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空打彩票是否构成挪用“公款”罪及挪用公款罪数额的认定问题

作者:李杰  发布时间:2012-03-15 09:21:19


     要点提示:

     被告人系福利彩票发行管理站技术员,指使下属多个彩票点为其空打彩票288.16万元,其行为是否构成挪用公款罪?其所中数万元奖金是否应计入挪用公款数额中?

案情:

    公诉机关:淇县人民检察院

    被告人:武煜人

    公诉机关起诉:被告人武煜人2005年5月至2006年2月任鹤壁市福利彩票发行管理站技术员期间,分别在自己或他人经营的8台福彩投注机上欠款打印彩票共计288.16万元,至今尚未归还,其行为构成挪用公款罪。

被告武煜人辩解:欠款打彩票是投注站业主的违规行为造成的,我没有利用职务之便挪用国家资金,不构成挪用公款罪。

被告辩护人辩称:武煜人所在单位是自收自支的事业单位,武是技术员不是管理人员;彩票是有价凭证,不属于法律意义上的“公款”;武煜人请求业主为其空打彩票,需经业主同意才能实现,欠款应由业主负责;自2006年1月6日以后,武煜人不开机的权限;本案中并没有被挪用的公款,所以武煜人不构成挪用公款罪。

    审判:

    淇县人民法院经审理后认为,鹤壁市福利彩票发行管理站系河南省福利彩票发行中心的派出机构,负责当地福利彩票及彩票销售站点的发行与管理工作,系事业单位,2000年武煜人被该中心聘为技术员,具有监督、管理和巡查各销售站销售情况及办理停机、开机的职责,在其任职期间,利用职务之,并对业主承诺不停机、欠款打彩票造成的损失由其负责,多次指示业主数人为其欠款打彩票共计288.16万元。福利彩票款属国家所有,武煜人空打彩票的行为属于将国家所有的公款用于个人营利活动,数额巨大且超过一年未还,故其行为已构成挪用公款罪,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第九十三条之规定,判决如下:

    被告人武煜人犯挪用公款罪,判处有期徒刑十二年。

一审判决送达后,被告武煜人不服判决上诉于鹤壁市中级人民法院,中级法院经审理后做出裁定维持原判。

评析:

    本案存在以下几个争议的焦点:

    一、被告武煜人是否属于“国家工作人员”,即是否具有构成挪用公款罪的主体资格。

    根据民政部关于中国福利彩票发行中心性质及有关问题的批复(民发[2000]88号),可知福利彩票发行中心为民政部直属的自收自支事业单位,实行企业化管理。鹤壁市福利彩票发行管理站是河南省福利彩票发行中心的派出机构,被告武煜人系鹤壁市福利彩票管理站的技术员,依法行使对辖区内福利彩票及销售站点的发行及管理职权,应属于国有事业单位中从事公务的人员,依照《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定,被告武煜人应以国家工作人员论。

    二、武煜人是否属于“利用职务便利”

被告武煜人称自己只是福利彩票发行站的技术员,只负责发行站及各销售点机器设施等的维护、维修工作,不是管理人员,无权决定各销售点开机、停机,故其行为不属于利用职务便利,其只是一般消费者,赊打彩票是业主自愿行为,损失应由业主承担。而鹤壁市福利彩票发行站出具证明2001年4月至案发时被告武煜人具有监督、管理巡查各销售站销售情况及办理停机、开机的职责。而武煜人在公诉机关供述:其分别在四家投注站分别欠款一万元时被彩票发行站的董海民停了机,这四家业主给其打电话让其交款开机,他说我先把机器开开,钱我慢慢还。然后他就编写了一份四家投注站的欠款已交清的假证明并盖上公章亲自发给省福彩中心,随后这四家机器就被开通了。就这样他不停地在八台机器上欠打彩票,一直到2006年2月初,省福彩中心数据切换完成,对停机、机权收回统管,这八台机器被彻底停机,共欠款288.16万元。从武煜人的供述中我们可以看出:被告武煜人在彩票发行站不仅是技术员还兼管理人员的职责,不仅对机器进行维修、维护,还负责办理停机、开机。正是他凭借负责停机、开机的职务便利,编制虚假的还款证明使省福利彩票中心对欠款机器开机,才使得他一次次欠打彩票成功。

    三、空打彩票行为是否属于侵犯法律意义上的“公款”?

被告方辩护人辩称武煜人空打彩票的行为,并没有挪用“公款”,本案中没有实际的“公款”,彩票只是一种有价凭证,不属于公款。合议庭经评议后一致认为,这种说法其实是避实就虚,我们知道每投注一注号码就需要先支付一笔投注金,而福利彩发行管理中心是国家民政部下属的国有事业单位,他们对收回的投注金进行统一分配,除了支付中奖奖金和销售代理费外,其余的都上交给财政部用于社会福利事业,所以说每一注投注号码都应当收到对应的投注金,每一笔投注金本身就是国有资金,是名副其实的“公款”,被告武煜人空打彩票的行为直接造成了国有资金的减少,严重侵犯了国有资金的使用权。

    四、将武煜人的犯罪行为定性为挪用公款罪是否合理?

要想准确地界定被告武煜人的犯罪性质,需要把他与几个较为相近的犯罪行为区分开来。

    首先,武煜人的行为不构成诈骗罪。有人说武煜人编制虚假的还款证明,使省福利彩票发行中心基于这种错误认识而给几家欠款投注站开机,所以说武煜人的行为构成诈骗罪。这种说法是错误的,其实挪用公款罪的行为人在转移公款时往往也采取伪造单据、造假骗取等手段,但这只是该罪行为的一种犯罪手段而已。这样说混淆了两罪的本质区别,我们知道诈骗罪是普通的侵财类犯罪,它属于侵犯财产类犯罪中的一种,而挪用公款罪所侵犯的客体是复杂客体,它侵犯的是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的使用权,而这里主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性,正因为如此,刑法将该置于贪污贿赂类犯罪中。据此,我们可以清楚地界定两罪的区别:关键在于行为人是否“利用国家工作人员职务的便利”,从而排除了诈骗罪。

    其次,武煜人的行为尚不构成贪污罪。有人可能认为被告武煜人非法挪用公款长达一年之久,其主观意识应为根本不打算还款,应定为贪污罪。其实挪用公款罪与贪污罪的区别主要在于一个是侵犯了国有资金的使用权,一个是侵犯了国有财产的所有权。挪用公款罪行为人的目的是归自己或者借给其他人使用,即以暂时非法使用为目的,一旦某种需要得到满足,就予以归还。而贪污罪行为人具有永久性非法地占有公共财物,根本没有归还的意图。另外认定行为人是否具有永久地占有公款的目的,一个重要的标志是看行为人在动用公款的行为手段,而不能以行为人挪用公款后是否退还为标志。要从主客观一致的角度考虑问题,还要分析不退还的原因,是“不能还”,还是“不想还”。另外还有一种情况就是在当事人挪用公款行为实施后,还没有确定当事人一定有“不想还”这种意图时,不能简单地想当然认定其“不想还”,这时还是认定为挪用公款罪比较合适,这有点与非法持有类犯罪定性相同。

    第三,被告武煜人的行为符合挪用公款罪的犯罪构成,应当以挪用公款罪定罪。武煜人是国家事业单位工作人员,在实施犯罪过程中充分利用了手中开、停机的职权,空打社会福利彩票,符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第1、2种情形:挪用公款归个人使用、数额较大、超过三个月未还;挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的。武煜人的行为符合第一种情况是肯定的,其实武煜人空打彩票的行为也属于“进行营利活动”的一种,我们知道买彩票购买的其实就是一种中奖的机会,这本身也是一种营利活动。

    五、被告武煜人挪用公款的数额认定问题

    在本案中还有一个小的细节牵涉到被告武煜人挪用公款罪的数额认定,那就是被告武煜人在长达一年的“赊买”彩票中曾经数次中过数万元的小奖项,但他都是直接在该中奖销售点冲抵了所欠的投注金。那么这就引出一个问题:被告武煜人中的这几万元奖金是否应计算入挪用公款的数额中呢?有人说应当计入,理由是该奖金是武煜人利用非法挪用的国有资金投注产生的收益,既然是国有资金产生的收益当然应当归国家所有,而被武煜人冲抵了投注金,其实是武煜人又多挪用了国有资金,所以该奖金应当计入其挪用公款的数额中累计计算。本人认为这种说法犯了重复计量的错误,原因是被告武煜人在空打彩票时其主观认识只能意识到他空打彩票所欠投注金的数额,不可能预知到可能中多少数额的奖金,如果说他仅空打了1注彩票,欠2元投注金,却中了500万元大奖,我们得出他挪用了500万元那不是令人匪夷所思吗?其实这也证明了一条基本的法理:对一个犯罪行为只能进行一次评价。这与民事上关于孳息的规定是不同的,因为民事上评价的是物的所有权问题,而刑事上所评价的是行为人犯罪危害问题。

    综上,本案被告武煜人身为国有事业单位中从事公务的人员,利用享有对销售点机器开、停机的权利,空打福利彩票用于营利活动,数额特别巨大并长达一年尚未归还,其行为构成挪用公款罪,并以288.16万元认定其挪用公款额是正确的。

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